UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ TELEFON KAYITLARININ DELİL SAYILMAMASI

UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ TELEFON KAYITLARININ DELİL SAYILMAMASI
T.C.
SAMSUN
.. AĞIR CEZA MAHKEMESİ
“TÜRK MİLLETİ ADINA”
KARAR
ESAS NO : 2015/
C.SAV. ESAS NO : 2015/
KARAR NO : 2015/
BAŞKAN : 27631
ÜYE : 165830
ÜYE : 174728
C. SAVCISI : 28438
KATİP : 118311
DAVACI : K.H.
SANIKLAR:..
VEKİLİ : Av.Ayşe Deniz Oral, Samsun Barosu Avukatlarından
SUÇ : UYUŞTURUCU VEYA UYARICI MADDE TİCARETİ YAPMA VEYA SAĞLAMA
SUÇ YERİ : SAMSUN / İLKADIM
SUÇ TARİHİ : 25/07/2015
KARAR TARİHİ : 03/11/2015
Yukarıda açık hüviyeti yazılı sanıklar hakkında müsnet suçtan mahkememize açılan kamu davasının yapılan açık muhakemesi sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ :

İDDİA :
Samsun C.Başsavcılığının 09/09/2015 tarih ve 2015/495 sayılı iddianame ile; 25.07.2015 günü saat 14.45 sıralarında Narkotim ekiplerinin İlkadım ilçesi Kazım Karabekir Mahallesi Gazi Ethem Paşa Bulvarı İstiklal Rehabilitasyon Merkezi önünde yapmış olduğu kontroller esnasında durumundan şüphe edilen ve açık kimliği sonradan …olarak tespit edilen sanığın yanına gidildiğinde kaçmaya teşebbüs ettiği, yakalanan şahsın elinde şeffaf bir poşet olduğunun görülmesi üzerine sanığın poşeti vermemek için direndiği, elinden zorla alınan poşet kontrol edildiğinde içinde değişik renk ve 00 logolu toplam 41 adet ectacsy hap olduğu değerlendirilen tablet bulunarak Samsun 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 2015/ 2613 sayılı kararına istinaden muhafaza altına alındığı, ardından sanık cebinde bulunan gazete kağıdına sarılı 0,05 gram sentetik kannobinoid maddesini rızaen teslim ettiği, .. isimli şahıstan elde edilen suç unsurlarının fazla olması ve satmak amacıyla bulunduruyor olabileceğinin değerlendirilmesi üzerine alınan yazılı talimat gereğince cep telefonundan gelen – giden aramalar ve mesajların incelenmesinde sanık…’ın telefonuna numaralı hattan “..” olarak kayıt ettiği şahıs ile uyuşturucu madde alışverişi hususunda mesajlaşmaların olduğunun görülmesi üzerine kayıtlı telefon numarası aranmış ve isminin …. olduğu anlaşılan şahıs Şubeye davet edilerek alınan ifadesinde; … isimli şahıstan elde edilen maddelerin…’ten aldığını bildiğini,kendisinin de…’ten uyuşturucu madde aldığını ayrıca ….’ın da kendisine uyuşturucu madde sattığını beyan etmesi üzerine, arama sonucu kullanım sınırından fazla uyuşturucu tablet ele geçirilen …….’ın alınan yazılı talimat gereğince ikametinde yapılan aramada 2 adet ectacsy hap olduğu değerlendirilen tablet ile 1 gram sentetik kannobinoid maddesi ele geçirildiği, Sanık …. alınan ifadesinde, uyuşturucu maddeleri ….. isimli şahıstan 500 TL. karşılığında kullanmak amacıyla aldığını beyan etmesi üzerine …..isimli şahsın yakalandığı yere gelen ve cep telefonu ışığı ile bir şey aradıkları fark edilen … ile …isimli şahıslar yakalanmış, bu şahısların araştırma yaptıkları yerde yapılan kontrolde de 1.18 gram sentetik kannobinoid maddesi bulunarak muhafaza altına alındığı, Sanıklar… ve …..ın alınan ifadelerinde ismi geçen … 25.07.2015 günü yakalanmış, alınan yazılı talimat gereğince yapılan ikamet aramasında 1 adet ectacsy hap ileiki ayrı paket halinde 1.25’er gram ( toplam 2.50 gram) sentetik kannobinoid maddesi bulunarak muhafaza altına alındığı, Samsun Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün 28.07.2015 tarin KİM: 15-01648 sayılı uzmanlık raporuna göre; isimli şahıs ile ilgili olduğu bildirilen; “1” rakamı ile numaralandırılan Net: 0,35 gram olan sarı renkli tabletler, “2” rakamı ile numaralandırılan Net: 0.23 gram olan mavi renkli tabletler, “3” rakamı ile numaralandırılan Net: 3.40 gram olan mavi renkli tabletler, “4” rakamı ile numaralandırılan Net: 8.40 gram olan açık yeşil renkli tabletlerin uyuşturucu maddelerden MDMAetken maddesini ihtiva ettikleri, “5” rakamı ile numaralandırılan gri renkli bitki kırıntılarının içeriğinde uyuşturucu ve uyarıcı maddelerden herhangi birine rastlanmadığı, “6” rakamı ile numaralandırılan taba renkli bitki kırıntılarının Nikotin ihtiva eden tütün oldukları, Sanık ….isimli şahsın yakalandığı yerde bulunan ve ……..ve … isimli şahıslar ile ilgili olduğu bildirilen; “7” rakamı ile numaralandırılan gri renkli bitki kırıntılarının uyuşturucu maddelerden XLR-11 kısa ismi ile bilinen sentetik kannobinoid maddesi ihtiva ettiği, ..isimli şahıs ile ilgili olduğu bildirilen; “8” rakamı ile numaralandırılan gri renkli bitki kırıntılarının içeriğinde uyuşturucu ve uyarıcı maddelerden herhangi birine rastlanmadığı, “9” rakamı ile numaralandırılan gri renkli bitki kırıntılarının uyuşturucu maddelerden ADB-FUBINACA kısa ismi ile bilinen sentetik kannobinoid, “10”rakamı ile numaralandırılan Net: 0.33 gram olan açık yeşil renkli tabletin uyuşturucu maddelerden MDMA etken maddesini ihtiva ettiği, Tespit edildiği, Yapılan görsel inceleme ve uygulamalar sonucunda bulgu/bulgular üzerinde iz tespit edilemediğinin 2015/1027 sayılı uzmanlık raporu ile bildirildiği, 25.07.2015 tarihli Fotoğraf Teşhis tutanakları; .., … isimli sanıktan 2 defa her seferinde 20 TL. karşılığında esrar maddesi satın aldığını, yine .. isimli şahıstan 10-15 defa her defasında 20-30 TL. para karşılığında satın aldığına dair teşhiste bulunduğu, …, suç tarihinde kendisinde yakalanan uyuşturucu maddeleri 500 TL. karşılığında …. isimli şahıstan satın aldığına dair teşhiste bulunduğu, .., ..ten parasız uyuşturucu madde aldığını, … ile ..’in yanına gittiklerini ve her ikisinin uyuşturucu madde konusunda görüşme yaptığını, fotoğraflar gösterilmeden ….’in fotoğrafının olmayacağı hatırlatıldıktan sonra uyuşturucu madde aldığı şahsın …. olduğuna dair teşhiste bulunduğu, Samsun Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesinin idrar tahlil sonuçları, …, AMP pozitif, … ve ..’ın ise negatif çıktığı tespit edilmiştir. Sanıklar …, …, … ve diğer şüpheliler …, …. ve … haklarında TCK 191 madde kapsamında 2015/22755 sırasına kayıtla soruşturma yapıldığı, sanık…, uyuşturucu kullandığını, üzerinden elde edilen maddelerin kendisine ait olduğunu, hapları …’ten ve onun yönlendirmesi ile Bekir Çelik’ten aldığını, kendisinin de …e iki kez parası karşılığında madde verdiğini beyan ettiği, sanık …, uyuşturucu madde kullandığını, ikametinde yapılan aramada ele geçen maddelerin kendisine ait olduğunu, … isimli şahıstan bir kaç defa parasız bonzai aldığını,…’a uyuşturucu madde satmadığını beyan ettiği, sanık …, uyuşturucu madde kullandığını, 24.07.2015 günü ….’ın yanına gelerek uyuşturucu madde içmek istediğini söylediğini, kendisinin de hap içmek istemesi üzerine birlikte …. yanına gittiklerini ve …..’den içmek için hap istediğini, hap konusunda konuştukları sırada telefon geldiğini ve görüşme yapmak için .. ile …’in yanından ayrıldığını, kimseye uyuşturucu madde satmadığını beyan ettiği, Yapılan soruşturma sonucunda; Toplanan deliller, sanıklar hakkında ihbarlara konu yapılan arama sırasında ele geçirilen uyuşturucu maddeler, sanıkların birbirlerini suçlayan tevilli ikrarları ve yapılan fotoğraf teşhis tutanakları ile birbirlerini teşhis etmeleri, (ayrıca … alınan ifadesinde üzerinde ele geçen maddeleri Hastane Mahallesinde tanımadığı bir şahıstan 150 TL. karşılığında aldığı yönündeki beyanı suçtan kurtulmaya yönelik olarak değerlendirilmiş ve itibar edilmemiştir.) ele geçen uyuşturucu maddelerin miktarı, … ile …arasındaki uyuşturucu madde konusundaki telefon görüşmeleri ve mesajlaşmalar, uyuşturucu madde kullandıklarını belirten … ve…’in tahlil sonuçlarının negatif çıkması, …’in yakalandığı yerde uyuşturucu madde ele geçirilmiş olması şeklindeki tüm bu deliller hep birlikte değerlendirildiğinde sanıkların işbirliği içerisinde ortak hareketle uyuşturucu madde ticareti yaptıkları kanaatine varıldığından, sanıkların üzerlerine atılı 5237 Sayılı TCK’nun 188/3, 53/1, 58, 63, 54 maddeleri gereğince tecziyeleri için mahkememize kamu davası ikame edilmiştir.

SAVUNMA :
Sanık .. savunmasında; uyuşturucu madde kullandığını.. Sanık …..’i tanıdığını. Diğer sanık…’i ise tanımadığını, olay günü mahalledeyken sanık …. ile karşılaştığını. ..’in kendisine uyuşturucu madde kullanmak istediğini söylediğini. Birlikte ….’in yanına gittiklerini. ….’i ilk defa o zaman gördüğünü. …üzerinde uyuşturucu olmadığını ancak temin edebileceğini söylediğini. Bir süre sonra … telefon ile babası aradığı için yanlarından ayrıldığını. ….’te kendisine 43 adet hap getirdiğini ve 500 TL’ye bu hapları ondan aldığını. Bonzai maddesini de Alibaba parkında … lakaplı tam adını ve soyadını ve adresini bilmediğim bir şahıstan aldığını. kesinlikle kimseye uyuşturucu madde satmadığını, satmak amacıyla da bulundurmadığını, suçsuz olduğunu ifade etmiştir.
Sanık … savunmasında; uyuşturucu madde kullandığını. Kimseye uyuşturucu madde satmadığını, sanık ..’ı tanımadığını. Sanık ..’i tanıdığını. Akrabalığının olmadığını, sadece soyadlarının benzediğini söylemiştir..
Sanık .. savunmasında; Hadise günü arkadaşı .. ile buluştuklarını. .. ve kendisinin uyuşturucu madde kullandıklarını, ….’a uyuşturucu madde içmek istediğini söylediğini, ancak üzerlerinde uyuşturucu olmadığını, beraber içmek için ….’in yanına gittiklerini. Daha önce … ile birlikte uyuşturucu madde kullandığını, onda olabileceğini düşündüğünü, O sırada babasından telefon geldiğini ve yanlarından ayrıldığını. Daha sonra gelişen olayları bilmediğini. kimseye uyuşturucu madde temin etmediğini, aracılık yapmadığını, sadece olay günü … ile birlikte uyuşturucu madde kullanmak istediğini, suçsuz olduğunu bildirmiştir.

ESAS HAKKINDAKİ MÜTALAA :
Tevsii tahkikat talebi bulunmadığını bildiren iddia makamı esas hakkındaki mütalaasında;Olay günü sanık …’ın elindeki poşet kolluk görevlilerince kontrol edildiğinde 41 adet uyuşturucu hap, sonrasında da evinde yapılan aramada 2 adet hap ile bir gram bonzai tabir edilen uyuşturucu madde ele geçirilmiş, soruşturma genişletilerek …’a ait cep telefonu ile mesaj iletişimi kurduğu tespit edilen … isimli kişinin beyanına başvurulduğunda geçmişte sanık.. ve …’ten uyuşturucu madde satın aldığını belirtmesi sonrasında …. ve onun beyanı sonrasında da … soruşturmaya dahil edilerek ..r’in evinde yapılan aramada da 1 adet uyuşturucu hap ile 2,5 gram bonzai tabir edilen uyuşturucu madde ele geçirilmiştir. Sanıklar hakkında savunma sadedinde birbirlerini suçlar mahiyetteki beyanları doğrultusunda uyuşturucu madde ticareti suçunu birlikte işledikleri iddiasıyla iş bu kamu davası ikame olunmuştur. Sanık ..ile tanık .. arasındaki mesaj trafiği incelendiğinde farklı anlamlar yüklenmesi muhtemel günlük konuşmalar içerdiği görülmüştür. Sanıklarda ele geçirilen uyuşturucu madde miktarının şahsi kullanım sınırında kaldığı değerlendirilmiştir. Bunun yanında uyuşturucu maddenin ele geçiriliş şekli itibariyle şüpheli mucip bir görüntünün mevcut olmadığı kanaatine ulaşılmıştır. Sanıkların aşamalarda özü itibariyle değişmeyen ifade ve savunmaları, uyuşturucu madde kullandıklarını beyan etmeleri, tanık …’in başkaca herhangi bir delille desteklenmeyen ve bu haliyle atfı cürüm mahiyetinde değerlendirilmesi gereken soyut beyanları ve tüm dosya kapsamı karşısında sanıkların söz konusu uyuşturucu maddeleri kullanmak amacı dışında başkasına temin ve satmak gayesi ile bulundurduklarına yada sattıklarına dair mahkumiyetlerine yeterli, her türlü şüpheden arınmış, kesin ve açık mahiyette delil elde edilemediğinden tüm sanıkların müsnet suçtan beraatine, kararın mahiyetine göre sanıkların bihakkın tahliyelerine, adli emanetin 2015/2870 sırasında kayıtlı materyalin TCK’nun 54/4 maddesi gereğince müsaderesine karar verilmesini kamu adına talep ve mütalaa eylemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ :
Dava konusu eylem sanıklar.., .. ve ..’in uyuşturucu ticareti yapmalarıdır.
Dosyadaki beyan ve delillerin kıymetlendirilip öncelikle meselenin sübut açısından analizi gerekecektir.
Dosya muhtevası ve olay tarihli yakalama tutanaklarına göre sanık ..’ın şüphe üzerine İlkadım İlçesi Kazımkarabekir Mahallesi Gazi Ethem Paşa Bulvarı üzerinde yakalanıp yapılan üst aramasında elindeki poşette 41 adet ekstasy tabir edilen uyuşturucu hap ile 0,05 gram bonzai tabir edilen sentetik kannobinoit maddesi ele geçirildiği, sanık ..’ın cep telefonlarının arama menüsü ile mesaj içeriklerinin zabıtaca yapılan incelenmesi sonucu şahit …’e ulaşıldığı ve …..’in sanık …’ın uyuşturucu maddeleri diğer sanıklar … ve …..’ten satın aldığını ifade ettiği, yine sanık ….’ın Kazımkarabekir Mahallesi Veziriazam Sokaktaki evinde yapılan aramada da iki adet uyuşturucu hap ele geçirildiği, sanık ….’in yakalandığı yer yakınında bulunan .. ve … isimli şahısların da 1,18 gram bonzai tabir edilen uyuşturucu madde ile bulunduğu, sanık …’in evinde de 2,50 gram bonzai tabir edilen uyuşturucu madde bulunduğu ve olayın bu şekilde oluştuğu vicdani kanaatine varılmıştır.

Sanık … kullandığı … numaralı hattın takılı bulunduğu cep telefonu zaptedilip CMK 134. madde uyarında kovuşturma aşamasında telefon makinesi üzerinde inceleme yapılarak geriye dönük olarak görüşme kayıtları saptanmış ve 25/07/2015 tarihli inceleme tutanağı soruşturma evrakına eklenmiştir.

Sanık …..zabıtaca alınan 25.07.2015 tarihli beyanında .. isimli şahsa iki kez esrar maddesi verip karşılığında 40 TL para aldığını söylemiş, ancak 26.07.2015 tarihinde Sulh Ceza Hakimliğinde ve yine kovuşturma aşamasında mahkememizdeki savunmalarında kimseye uyuşturucu madde satmadığını ifade etmiştir.
Şahit .. kollulktaki ifadesinde sanık ..’ın iki kez … isimli şahıstan esrar maddesi alıp 40 TL karşılığında kendisine sattığını söylemiştir.
Sanık ..ın soruşturma aşamasındaki ikrarının somut olayda mahkumiyet için yeterli olup olmadığı meselesine bakılmalıdır.

Amacı isnada konu maddi gerçeği ortaya çıkarmak olan ceza yargılamasında somut olaya münhasır delilerden biri de, “..beyan..” delilidir. Beyan, şahide, sanığa veya sanığın dışındaki taraflardan birine ait olabilir. Sanığın isnat bakımından önemli görülen olayları beyanı ile kabul etmesi şeklinde tanımlanabilecek olan ikrar; eylem hakkında en çok bilgisi bulunanın beyanı olması, soruşturmayı esaslı surette kolaylaştırması, özgür irade ile verilip gerçeğe de uygun olduğunun saptanması halinde hakimin vicdani kanaatinin oluşumunda olumlu katkısının bulunması itibarı ile önemli bir sübut vasıtasıdır.

5271 sayılı CMK nun 213. maddesinde ise sanığın hakim veya mahkeme huzurunda yaptığı açıklamalar ile C. Savcıları tarafından alınan ifadelerini duruşmada okunabilmesi kabul edilerek savcı tarafından alınan ifadelere de delil olma değeri tanımıştır. Buna karşılık şüphelinin kollukça alınan ifadesine ilişkin tutanağın duruşmada okunabilmesi için kollukça ifade alındığı sırada müdafii hazırbulundurulmasıkoşuluaranmıştır.Görüldüğüüzereyasaldüzenlemedehakimönündeki ikrarın delil niteliğinde bulunduğu kabul edilmiştir.
Ancak, vicdani delil sisteminin geçerli bulunduğu ceza yargılaması hukukumuzda özgür iradeye dayalı ikrarın da dosyada varlığını koruyan diğer tüm deliller gibi hakim tarafından serbestçe takdir edilip değerlendirilmesi gerekecektir.

Gerçekten de, bir kimsenin suçlu olmadığı halde kendisini suçlu sayması veya bir başkasının suçunu kabullenmesi mümkündür. O halde, ikrarın hangi aşamada gerçekleştiği ve özgür iradeye dayalı olup olmadığı ikrarda bulunanın beyanının ciddiyetini ve bundan doğacak sonuçları bilip bilmediği, ikrarın başkaca deliller ile veya emarelerle desteklenip desteklenmediği, hayatın olağan akışına uygun düşüp düşmediği, kuşkudan arınmışlığını ve belirliliğini zayıflatacak biçimde ikrardan dönülüp dönülmediği gibi hususlar da göz önünde bulundurulmak suretiyle somut olaydaki sanık….’ın kolluktaki ikrarının delil değeri ortaya konulmalı ve ispat sorunu bu şekilde çözümlenmelidir. Ayrıca vicdani kanaat sistemine dayanan ceza yargılamasında delil araçları ve kaynakları arasında gerçeklik açısından bir hiyerarşi bulunmadığı gözetilerek, ikrarın öbür deliller gibi doğruluk derecesinin değerlendirilmesi de gerekir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanık …’ın kollukta şahit ….’e iki kez esrar maddesi verip 40 TL para aldığına ilişkin ikrar mahiyetindeki beyanının mücerretlikten öteye gitmediği, zira şahit ….’in ikrarı teyit eder şekilde beyanda bulunmasının bu durumu değiştirmeyeceği, çünkü satıldığı iddia edilen uyuşturucu maddenin ele geçirilememesi nedeniyle kimyasal analizinin yapılıp gerçekten uyuşturucu madde niteliğinde olup olmadığının fennen tespit edilemediği gibi sanık …’ın evinde ve üzerinde uyuşturucu hap ve bonzai tabir edilen uyuşturucu çeşiti bulunmasına rağmen esrar maddesinin bulunamaması nedenleriyle sanık ..’ın kolluktaki ikrarına itibar etmek mümkün görülmemiştir. Yine sanıklar.. ve …’in uyuşturucu madde sattıkları ya da başkalarına temin ettikleri hususunda sanık …’ın suç atma mahiyetindeki beyanı dışında hiçbir delilin bulunmadığı anlaşıldığından sanıklar .. ve …’in kararlı ve ısrarlı inkara yönelik savunmalarına değer vermek zorunlu olmuştur. Burada sanık ..’ın kullandığı …. numaralı cep telefonu üzerinde CMK 134. madde gereğince yapılan el koyma ve inceleme işleminin ve bu işlem sonucu elde edilen verilerin delil olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin saptanması gerekecektir.

Dünya üzerinde sayısız insan tarafından kullanılan akıllı telefonlara bir vesile ile yüklenen casus programların, kullanıcının telefon görüşmelerini ve mesajlarını kayda alıp saklayabilme özelliğine sahip olduğu bilinmektedir. Kişinin cep telefonuna rızası dahilinde veya hilafına yüklenen çeşitli programlar vasıtasıyla kayda alınan görüşme ve mesajların, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun konu ile ilgili hükümleri karşısında hukuki niteliği ve bu kayıtların delil kabul edilmelerinin mümkün olup olmadığı tartışılacaktır.

Mağazadan veya internetten alınan bir telefonda dahi önceden yüklenmiş casus program olabileceği gibi, kişiye hediye gelen veya tamire verilen veya emanet olarak bir başkası tarafından kullanılan veya emniyet kilidi olmaksızın bir yerde bırakılan cep telefonuna, kişinin bilgisi dışında casus programın yüklenmesi, bu yolla telefonla yapılan tüm görüşmelerin ve mesajlaşmaların bir dosyada kayıt altına alınması mümkündür. Cumhuriyet savcısının, yürüttüğü bir soruşturmada şüphelinin telefonuna casus program yüklenmesini talep etmesi ve buna dayanak olarak da CMK m.134 veya 135’i göstermesi, bu hükümlerden hareketle delil elde etmek için “kıyas” müessesesinin uygulanması hukuka aykırıdır.

CMK m.134, şüphelinin fiilen kullanımında olan bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoymayı düzenlemiş ve bilişim sistemine uzaktan müdahaleye izin vermemiştir. Kaldı ki, şüphelinin kullanımında olan cep telefonunu CMK m.134 kapsamında bilgisayar, bilgisayar programı veya bilgisayar kütüğü olarak görülemez.
CMK m.135’in tatbiki suretiyle de casus programı yüklemesi yapılıp, geçmişe ait konuşma ve mesajlar tespit edilemez. CMK m.135, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin ne şekilde denetlenebileceğini göstermiştir. CMK m.135’de gösterilen şekiller dışında iletişimin denetlenmesi hukuka aykırıdır. Kişi hak ve hürriyetlerini kısıtlayan koruma tedbirlerinde “kıyas” müessesesinin kabul görmediği, aksi uygulamanın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e aykırı olacağı tartışmasızdır.

Bir an için “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma” başlıklı CMK m.134 uyarınca alınacak kararla şüphelinin kullandığı telefonu üzerinde arama yapılmasının mümkün olduğu, telefona bir şekilde yüklenen casus program sonucunda kaydedilen görüşme ve mesajların bu yolla elde edilmesi halinde hukuka uygun delil niteliğini haiz olabileceği ileri sürülebilir. Bu görüşe göre, akıllı cep telefonları bir anlamda “bilgisayar” niteliğindedir. CMK m.134 uyarınca alınan kararla, bir programla telefona kaydedilen konuşma ve mesajlaşmaya ilişkin verilerin hukuka uygun şekilde elde edildiğinden bahisle, yargılamada delil olarak kullanılabileceği savunulabilir.

Bu görüşe katılmak mümkün değildir. Zira Telekomünikasyon yoluyla yapılan telefon görüşmelerinin hangi şartlar altında tespit edilip dinleneceğini ve kayda alınacağını detaylı şekilde düzenleyen CMK m.135, bu konuda açıkça “özel hüküm” niteliğindedir. Bu sebeple, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişime müdahalede bulunulurken CMK m.135’in izin verdiğinden öte bir delil toplama yöntemi tatbik edilemez, bu yolla elde edilen delillerin hukuka uygun olduğu kabul edilemez.

Anayasa m.22 ile güvence altına alınan muhaberat hürriyeti, akıllı cep telefonunun bilgisayar niteliğinde olduğu gerekçesiyle aleyhe kıyas yapılarak kısıtlanamaz. Bu husus yukarıda anlatılmıştır. Aksi görüşün kabulü halinde, CMK m.135’de belirtilen şartların bir anlamı kalmayacak, bireylerin kullandığı akıllı cep telefonları hakkında CMK m.134 tatbik edilecek ve telefonda bulunan tüm iletişim kayıtları, CMK m.135’de öngörülen şartlar dahilinde olup olmadığına bakılmaksızın yargılamada delil olarak kullanılabilecektir. “Suçta ve cezada kanunilik” ilkesini kabul eden bir hukuk sisteminde bu görüşün kabulü mümkün değildir.

CMK m.135’e uyulmadan kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğinin ihlal edilmesi, haberleşme içeriklerinin kaydedilmesi veya hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi, Türk Ceza Kanunu’nun “Haberleşmenin gizliliğini ihlal” başlıklı 132. maddesi uyarınca suçtur. Görüleceği üzere kanun koyucu, çoğulcu ve çok sesli bir toplumun en önemli unsurlarından olması sebebiyle haberleşme hürriyetinin ihlalini ayrıca suç olarak düzenlemiştir. Kaldı ki, bilişim sistemine girme 5237 sayılı TCK’nun 243. maddesinde ve sisteme veri yerleştirme veya sistemde bulunan verileri başka yere gönderme de 5237 sayılıTCK’ nun 244. maddesinde suç olarak tanımlanmıştır. Akıllı telefon bilişim sistemi olarak kabul edilecek olursa, bu sisteme ne şekilde girileceği, arama, kopyalama veya elkoyma yapılacağı CMK m.134’de tanımlanmıştır.

Akıllı telefonlarla yapılan görüşmeler ile mesajlaşmaların “bilişim sistemine kayıtlı veri” olarak değil haberleşme hürriyeti kapsamında değerlendirilmesi ve buna müdahalenin de “telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi” müessesesini düzenleyen CMK m.135 ila 138’e göre ele alınması gerekir. Telefon görüşmelerinin ve mesajlaşmalarının geçmişte yapılması, bir program yardımı ile dosyada toplanması, bilişim sistemine kayıtlı dosya olarak kabul edilmesi, bu vesile ile de CMK m.134’de öngörülen usulün uygulanması kabul edilemez.
Ayrıca, kişinin gerçekleştirdiği telefon görüşmeleri ve mesajlarını kendi yerleştirdiği programla, yani rızası ile cep telefonuna ve oradan da bilişim sistemine “dosya” olarak kaydetmesi halinde, bu kayıtlara CMK m.134 uyarınca ulaşılmasının hukuka uygun kabul edilmesi gerektiği ileri sürülebilir.

Bu görüşün de kabulü mümkün değildir. Öncelikle bu tür bir fiil, 5237 Sayılı TCK’ nun 132/1-3. maddesi kapsamında değerlendirilebileceği gibi, telefonda konuşan diğer tarafın rızası olmaksızın yapılan kaydın hukuka uygunluğundan da bahsedilemez. Bunun yanında şüphelinin rızası, hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilen adli dinlemenin hukuka uygunluk sebebi olamaz.

Netice itibariyle; telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin delil olarak kullanılabilmesi, bu delillere CMK m.135’de belirtilen şekil ve şartlara uyulmak kaydıyla ulaşılması halinde mümkündür. Bu usule uyulmadan elde edilen delilin hukuka uygun kabul edilmesi ve yargılamada kullanılabilmesi doğru değildir. Sürekli gelişen bilim-teknik sayesinde insanların özel, aile ve meslek yaşam alanlarına müdahale etme, bu yaşam alanlarında söz sahibi olma, bu hayat alanları ile ilgili bilgi toplama, bunları gerektiğinde kullanma çılgınlığı tam hız devam etmektedir. Her nimetin bir külfeti olduğu doğrudur. Ancak bu külfetin, insanın “birey” olarak mutlak güvence altında olması gereken özel alanlarını ve haberleşme hürriyetlerini bu derece tehdit etmesine izin verilmesi, bu alanın kontrolsüz bırakılması, hukuki ve cezai sorumluluğun işletilmemesi veya işletilememesi, ağır ve acımasız hak ihlallerine kapı açmaktadır. Bireyin kendisini sürekli izleniyor, dinleniyor ve buna göre yargılanıyor hissine kapılması ve bu duygu ile yaşamak zorunda bırakılması, “hukuk devleti” ilkesinin hiçbir yanına sığdırılamaz.

Açıklananlar karşısında sanık .. in telefonuna CMK 135. maddesinde belirtilen usule riayet edilmeksizin el konulup, casus yazılımla geçmiş görüşmelerinin deşifre edilmesi suretiyle elde edilen görüşme kayıtlarının hukuka aykırı şekilde elde edilen delil niteliğinde bulunması nedeniyle nazara alınması mümkün görülmemiştir. 5237 sayılı TCK nun 188/3 maddesinde “uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan,satışa arz eden, başkalarına veren nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi cezalandırılır” denilmektedir. Kanunkoyucu uyuşturucunun toplumda yarattığı tehlikeleri göz önünde tutarak maddenin yayılmasını önleyici her türlü işleme engel olmayı amaçlamıştır.Bu nedenle uyuşturucu maddenin sadece ticari amacını güden satma veya satışa arz etme eylemini cezalandırmakla yetinmeyip başkalarına ücretsiz devredilmesini de yasaklamıştır. Devir işleminde, maddenin mülkiyetini devretme iradesinin bulunması gerekecektir.

Yine, uyuşturucu maddelerin bedel karşılığında bir başkasına devredilmesi satma demektir, eylemin bir kez yapılması yeterlidir. Satan şahsın bunu meslek edinmesine gerek yoktur. Ticari amaçlı esrar bulundurma sucunun oluşabilmesi için failin maddeyi başkalarına temin amacı ile örneğin satma, satışa arz etme veya devretme amacı ile bulundurması gerekir. Sanığın bu kastının tespitinde bulundurulan maddenin miktarı önem taşır. Kanunda miktar hususunda bir açıklama bulunmamaktadır bu hususun mahkemece çözümü gerekecektir. 5237 sayılı TCK nun 188/3 maddesinde öngörülen uyuşturucu maddenin kabul edilmesi suçunun oluşabilmesi için maddeyi kabul edenin bunu ticaret amacı ile yapması gerekmektedir. Bunun ticaretini yapmak için alındığı ispatlanamayan fail hakkında, maddenin miktarı, içmek için alındığı yönündeki savunmayı doğrular nitelikte ise eylem uyuşturucu madde kullanma suçunu oluşturabilecektir.

Somut olayda sanık ….’da elde edilen 41 adet uyuşturucu hap ile 0,05 gram bonzai ve yine sanık ….’in evinde elde edilen bir adet ekstazy hap ile 2,50 gram bonzai maddesinin kişisel kullanım sınırları içerisinde kaldığı ve sanıklar hakkında Samsun C.Başsavcılığının 2015/22755 HZ sayılı soruşturma evrakında uyuşturucu madde kullanmak ve bu amaçla bulundurmak suçundan dolayı ayrıca takibat yapıldığı ve anlatılanlar karşısında sanıklar …, .. ve ….’in uyuşturucu madde ticareti yaptıklarına dair dosyada mahkumiyet hükmü kurmaya elverişli delillerin bulunmadığı anlaşılmıştır.

HÜKÜM : Yukarıda açıklanıp özetlenen gerekçelere binaen,
Her ne kadar sanıklar …, …. ve …. haklarında uyuşturucu madde ticareti suçundan dolayı tecziyeleri için kamu davası ikame edilmiş ise de, sanıkların müsnet suçu işlediklerine dair mahkumiyetlerine yeter derecede, kesin inandırıcı ve her türlü şüpheden uzak delil elde edilemediğinden sanıklar …, … ve …’in müsnet suçtan BERAATLERİNE,
CMK 141/1-e maddesi delaleti ile CMK 141/2. maddesi gereğince sanıklar …, … ve …. tazminat hakları bulunduğunun bildirilmesine, (İhtarat yapıldı)
Kurulan hükmün niteliği nazara alınarak sanıkların BİHAKKIN TAHLİYELERİNE, başka suçtan tutuklu ya da hükümlü değillerse derhal salıverilmeleri için Samsun C.Başsavcılığına müzekkere yazılmasına,
Samsun Adli Emanetinin 2015/2870 sırasında kayıtlı Mühürlü bez torba içerisinde; incelemeden arta kalan 4,40 gram madde’nin 5237 sayılı TCK.nun 54/4 maddesi gereğince MÜSADERESİNE,
Samsun Adli Emanetinin 2015/2870 sırasında kayıtlı 1 Adet Ağzı kapalı delil poşeti içerisinde; suç unsurlarının konulduğu materyaller’in delil olarak dosyada MUHAFAZASINA,
Dair, mahkemeye verilecek dilekçe veya tutanağa geçirilmek üzere Z. Katibine beyanda bulunulmak suretiyle Yargıtay nezdinde hükmün açıklanmasından ya da tebliğ tarihinden itibaren 7 günlük temyiz yolu açık, talebe uygun C.Savcısı Burhan Çobanoğlu huzuru ile ve oybirliği ile verilen karar, Sanıklar yüzlerine karşı açıkça okunup usulen tefhim kılındı. 03.11.2015